Compilado por: Camilo Delgado
El uso de métodos y teorías de las ciencias sociales para brindar explicaciones sobre fenómenos jurídicos, entendidos como fenómenos sociales, fue una de las herramientas empleadas por los precursores del Realismo Jurídico Norteamericano. En este ensayo trataré de sostener que el Realismo Jurídico sigue siendo una teoría vigente en tanto ofrece un marco de análisis basado en la conducta y los hechos para explicar cómo la producción del derecho depende de un contexto específico. Esta idea de situar las conductas que genera el derecho en un tiempo y espacio, es útil para tender puentes con la historiografía profesional y contribuir a la elaboración de estudios de iushistoria. (Recalde, 2016)
Si el iusnaturalismo enfatiza la idea de justicia a que ha de responder el Derecho y el positivismo jurídico lo hace con su validez, el realismo jurídico se inserta dentro de la corriente sociologista para la que prima la eficacia. (Walters Kluwers, 2021)
Dentro del realismo jurídico se bifurcan dos grandes corrientes, la norteamericana y la escandinava. La primera es heredera de Oliver W. Holmes para quien los conceptos y normas jurídicas tienen un carácter puramente auxiliar pues el Derecho consiste en profetizar lo que realmente harán los jueces y tribunales en un caso dado. Así Benjamín Cardozo expone que la lógica jurídica es lógica de probabilidades. El realismo norteamericano surgido a principios del siglo XX se centra, en fin, como recuerda Legaz Lacambra, en torno a los siguientes puntos: creación judicial del Derecho; comprensión del Derecho no como fin sino como medio para el logro de determinados fines sociales; estudio de la influencia emanada de los cambios sociales que son más rápidos que la evolución jurídica; estudio del comportamiento efectivo de los tribunales y de las discrepancias entre este comportamiento y las normas recibidas que no son nunca el verdadero fundamento de las decisiones judiciales. Algunos representantes de este movimiento norteamericano como Jerome Frank o Edwin Garlan se detienen más en la decisión personal del juez y en su personalidad, sus prejuicios, su modo de reaccionar, su educación, su origen social, su estado de salud e incluso de reaccionar. Contrarios a toda lógica, se aproximan al naturalismo y están dominados por el pragmatismo al centrarse en la forma en la que el Derecho actúa en la realidad, analizada conforme a los métodos habituales en la ciencias sociales. (ibidem)
Los realistas escandinavos constituyen la denominada Escuela de Upsala inspirada por el filósofo sueco Axel Haegerstroem y que parte de una relativa afinidad al espíritu y fines del realismo norteamericano. En el movimiento se integran, entre otros Lundstedt, Olivecrona y Alf Ross. Según el fundador, toda la Ciencia Jurídica actual es sinónima de irrealidad y superstición y ninguno de los conceptos y dogmas jurídicos vigentes merece respeto porque todos son irreales. Si la Ciencia Jurídica quiere ser tal debe prescindir de los factores puramente emocionales, mágicos, fetichistas, que la dominan. La Ciencia Jurídica ha de centrarse en el análisis frío, objetivo y rigurosamente científico de la realidad del Derecho, de cómo actúa en la realidad. Olivecrona, por ejemplo, no se refiere a la obligatoriedad o a la fuerza vinculante de las normas sino a su idoneidad o capacidad para influir sobre el comportamiento de los jueces. Las normas son un conjunto de directrices para los jueces y la prueba de su validez se encuentra en la previsión de que los jueces actúan en la realidad conforme a aquellas directrices. (opt. cit.)
El Realismo Jurídico es un “movimiento”3 que emerge en el período de entreguerras, hacia 1918, y se consolida en la década de 1920-30. Entre sus antecesores figura el juez Oliver Wendell Holmes Jr., quien en “La Senda del Derecho” plantea que el derecho es “predicción de la incidencia de la fuerza pública mediante los tribunales” (1959). En tanto predicción, el derecho está atado a los hechos que estimulan al juez; por ende, el derecho es lo que en efecto éstos hacen, y no únicamente las normas y conceptos creados a partir de un razonamiento lógico (deductivo o inductivo). La otra postura es la de Roscoe Pound, sobre todo la que sostuvo en sus primeros ensayos, entre los que se destaca “Liberty of Contract” (1909). En este introduce dos ideas que abonan el camino para el surgimiento del realismo (Recalde, 2016)
La primera tiene que ver con el uso de la sociología para comprender las nociones de equidad y discrecionalidad en el trabajo de las cortes; y la segunda, se refiere a buscar explicaciones sobre las formas de razonamiento de los jueces, en lugar de limitarse a denunciar sus fallos equívocos. A este paradigma de pensamiento se le denominó “Sociological Jurisprudence” (Fisher III, Horwitz, & Reed, 1993; 6-7). Un aspecto importante de este paradigma de la jurisprudencia sociológica, y que fue retomado por los Realistas, consistió en la necesidad de acudir a las ciencias sociales y humanidades para poder dar explicaciones coherentes acerca de lo que realmente es el derecho. Así, en “The Common Law” (1881), Holmes establece que se necesitan otras herramientas al lado de la lógica deductiva para entender al derecho (White, 1947). Más tarde, en “La Senda del Derecho” recomienda a los juristas adquirir conocimientos de Economía Política, y realizar más estudios filosóficos para “sopesar los fines de la legislación, los medios de alcanzarlos y sus costos” (Holmes, 1959; 50). Por su parte, Pound (1993) crítica que mientras otras ciencias abandonaron la deducción de conceptos predeterminados, la Jurisprudencia continuó por este camino. De allí el llamado a centrarse en los hechos para introducir principios legales que reflejen el espíritu del tiempo (realidad), y a utilizar los métodos de la economía y la sociología para dejar de lado la idea de la autosuficiencia del derecho
Para los realistas, las ciencias sociales eran la clave para entender las leyes y la realidad, y superar así el divorcio entre el ser y el deber ser (Fisher III, Horwitz, & Reed, 1993; pp. 232-233). Esta influencia se vio reflejada en la aparición de “Essays on Research in the Social Science”(1931) del Instituto Brookings. A esta publicación se unieron juristas pertenecientes a las universidades de Columbia y Yale, como Clark, Cook, Morre, Oliphant y Llewellyn; su propósito era abrir el debate sobre el uso de la ciencias sociales para aborar problemas de investigación. El impacto de este giro, contribuyó a la aparición de corrientes como el Análisis Económico del Derecho y el desarrollo de la Sociología Jurídica (García V., 2001).
El poder explicativo que la Teoría Jurídica puede tener para comprender fenómenos sociales como la administración de justicia, o el funcionamiento del sistema burocrático. Los Realistas insistieron para que, a través de la interdisciplinariedad, ese poder explicativo fuera útil para generar conocimiento y una comprensión del presente y del pasado, de la compleja relación entre el derecho y la sociedad. Por tanto, definir una agenda para la historia crítica del derecho también hace parte de los retos disciplinares. nos referimos a investigaciones capaces de aportar a la consolidación de una academia jurídica rigurosa, con capacidad de adentrarse en el debate sobre la comprensión de las dinámicas sociales, no solo presentes, sino también las del pasado.
Referencias:
- Recalde, G. (2016) Repensando la iushistoria: aportes del realismo jurídico a la discusión. Universidad de los Andes, Revista de derecho, Vol 1, Bogotá. p.p. 16
- Tomado en: Walters kluwers. (2021) https://n9.cl/skm55
