La teoría del realismo jurídico, iushistoria e interdisciplinariedad en el derecho

 

Compilado por: Camilo Delgado

El uso de métodos y teorías de las ciencias sociales para brindar explicaciones sobre fenómenos jurídicos, entendidos como fenómenos sociales, fue una de las herramientas empleadas por los precursores del Realismo Jurídico Norteamericano. En este ensayo trataré de sostener que el Realismo Jurídico sigue siendo una teoría vigente en tanto ofrece un marco de análisis basado en la conducta y los hechos para explicar cómo la producción del derecho depende de un contexto específico. Esta idea de situar las conductas que genera el derecho en un tiempo y espacio, es útil para tender puentes con la historiografía profesional y contribuir a la elaboración de estudios de iushistoria. (Recalde, 2016)

Si el iusnaturalismo enfatiza la idea de justicia a que ha de responder el Derecho y el positivismo jurídico lo hace con su validez, el realismo jurídico se inserta dentro de la corriente sociologista para la que prima la eficacia. (Walters Kluwers, 2021)

Dentro del realismo jurídico se bifurcan dos grandes corrientes, la norteamericana y la escandinava. La primera es heredera de Oliver W. Holmes para quien los conceptos y normas jurídicas tienen un carácter puramente auxiliar pues el Derecho consiste en profetizar lo que realmente harán los jueces y tribunales en un caso dado. Así Benjamín Cardozo expone que la lógica jurídica es lógica de probabilidades. El realismo norteamericano surgido a principios del siglo XX se centra, en fin, como recuerda Legaz Lacambra, en torno a los siguientes puntos: creación judicial del Derecho; comprensión del Derecho no como fin sino como medio para el logro de determinados fines sociales; estudio de la influencia emanada de los cambios sociales que son más rápidos que la evolución jurídica; estudio del comportamiento efectivo de los tribunales y de las discrepancias entre este comportamiento y las normas recibidas que no son nunca el verdadero fundamento de las decisiones judiciales. Algunos representantes de este movimiento norteamericano como Jerome Frank o Edwin Garlan se detienen más en la decisión personal del juez y en su personalidad, sus prejuicios, su modo de reaccionar, su educación, su origen social, su estado de salud e incluso de reaccionar. Contrarios a toda lógica, se aproximan al naturalismo y están dominados por el pragmatismo al centrarse en la forma en la que el Derecho actúa en la realidad, analizada conforme a los métodos habituales en la ciencias sociales. (ibidem)

Los realistas escandinavos constituyen la denominada Escuela de Upsala inspirada por el filósofo sueco Axel Haegerstroem y que parte de una relativa afinidad al espíritu y fines del realismo norteamericano. En el movimiento se integran, entre otros Lundstedt, Olivecrona y Alf Ross. Según el fundador, toda la Ciencia Jurídica actual es sinónima de irrealidad y superstición y ninguno de los conceptos y dogmas jurídicos vigentes merece respeto porque todos son irreales. Si la Ciencia Jurídica quiere ser tal debe prescindir de los factores puramente emocionales, mágicos, fetichistas, que la dominan. La Ciencia Jurídica ha de centrarse en el análisis frío, objetivo y rigurosamente científico de la realidad del Derecho, de cómo actúa en la realidad. Olivecrona, por ejemplo, no se refiere a la obligatoriedad o a la fuerza vinculante de las normas sino a su idoneidad o capacidad para influir sobre el comportamiento de los jueces. Las normas son un conjunto de directrices para los jueces y la prueba de su validez se encuentra en la previsión de que los jueces actúan en la realidad conforme a aquellas directrices. (opt. cit.)

El Realismo Jurídico es un “movimiento”3 que emerge en el período de entreguerras, hacia 1918, y se consolida en la década de 1920-30. Entre sus antecesores figura el juez Oliver Wendell Holmes Jr., quien en “La Senda del Derecho” plantea que el derecho es “predicción de la incidencia de la fuerza pública mediante los tribunales” (1959). En tanto predicción, el derecho está atado a los hechos que estimulan al juez; por ende, el derecho es lo que en efecto éstos hacen, y no únicamente las normas y conceptos creados a partir de un razonamiento lógico (deductivo o inductivo). La otra postura es la de Roscoe Pound, sobre todo la que sostuvo en sus primeros ensayos, entre los que se destaca “Liberty of Contract” (1909). En este introduce dos ideas que abonan el camino para el surgimiento del realismo (Recalde, 2016)

La primera tiene que ver con el uso de la sociología para comprender las nociones de equidad y discrecionalidad en el trabajo de las cortes; y la segunda, se refiere a buscar explicaciones sobre las formas de razonamiento de los jueces, en lugar de limitarse a denunciar sus fallos equívocos. A este paradigma de pensamiento se le denominó “Sociological Jurisprudence” (Fisher III, Horwitz, & Reed, 1993; 6-7). Un aspecto importante de este paradigma de la jurisprudencia sociológica, y que fue retomado por los Realistas, consistió en la necesidad de acudir a las ciencias sociales y humanidades para poder dar explicaciones coherentes acerca de lo que realmente es el derecho. Así, en “The Common Law” (1881), Holmes establece que se necesitan otras herramientas al lado de la lógica deductiva para entender al derecho (White, 1947). Más tarde, en “La Senda del Derecho” recomienda a los juristas adquirir conocimientos de Economía Política, y realizar más estudios filosóficos para “sopesar los fines de la legislación, los medios de alcanzarlos y sus costos” (Holmes, 1959; 50). Por su parte, Pound (1993) crítica que mientras otras ciencias abandonaron la deducción de conceptos predeterminados, la Jurisprudencia continuó por este camino. De allí el llamado a centrarse en los hechos para introducir principios legales que reflejen el espíritu del tiempo (realidad), y a utilizar los métodos de la economía y la sociología para dejar de lado la idea de la autosuficiencia del derecho

Para los realistas, las ciencias sociales eran la clave para entender las leyes y la realidad, y superar así el divorcio entre el ser y el deber ser (Fisher III, Horwitz, & Reed, 1993; pp. 232-233). Esta influencia se vio reflejada en la aparición de “Essays on Research in the Social Science”(1931) del Instituto Brookings. A esta publicación se unieron juristas pertenecientes a las universidades de Columbia y Yale, como Clark, Cook, Morre, Oliphant y Llewellyn; su propósito era abrir el debate sobre el uso de la ciencias sociales para aborar problemas de investigación. El impacto de este giro, contribuyó a la aparición de corrientes como el Análisis Económico del Derecho y el desarrollo de la Sociología Jurídica (García V., 2001).

El poder explicativo que la Teoría Jurídica puede tener para comprender fenómenos sociales como la administración de justicia, o el funcionamiento del sistema burocrático. Los Realistas insistieron para que, a través de la interdisciplinariedad, ese poder explicativo fuera útil para generar conocimiento y una comprensión del presente y del pasado, de la compleja relación entre el derecho y la sociedad. Por tanto, definir una agenda para la historia crítica del derecho también hace parte de los retos disciplinares. nos referimos a investigaciones capaces de aportar a la consolidación de una academia jurídica rigurosa, con capacidad de adentrarse en el debate sobre la comprensión de las dinámicas sociales, no solo presentes, sino también las del pasado.  

Referencias:

• Recalde, G. (2016) Repensando la iushistoria: aportes del realismo jurídico a la discusión. Universidad de los Andes, Revista de derecho, Vol 1, Bogotá. p.p. 16
• Tomado en: Walters kluwers. (2021) https://n9.cl/skm55

Constitución de acuerdo de apoyo por escritura pública ante notario. Ley 1996 de 2019

 Por Camilo A. Delgado, abogado.

Con el advenimiento de la Ley 1996 de 2019, se replantearon los preceptos y herramientas legales de la Ley 1306 de 2009, es así, como tras 20 años de ejercicio de las figuras de la interdicción, curadurías, guardas y tutorías, la reforma legal, reservó las figuras mencionadas para la guarda sobre menores de edad no sometidos a patria potestad, eliminándola para personas con discapacidad mental, disipadores y sordomudos que no pudieren darse a entender, por lo cual, se abre un camino promisorio en la defensa del derecho que tienen las personas con algún grado de discapacidad, de celebrar toda la variedad de negocios jurídicos a través de la elevación a escritura pública, de acuerdos de apoyo, entre la persona titular de los atributos jurídicos de goce y disposición de derechos, y la persona encargada por esta, para llevar a cabo un acompañamiento en los actos y negocios jurídicos, basados en el principio de la autonomía de la voluntad privada, así como de apoyos judiciales decretados por sentencia por un juez de la República.

Ahora bien, la jurisprudencia ha definido la capacidad legal como:

"La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación." (Corte Constitucional, Sentencia C-934, 2013) MP: Nilson Pinilla Pinilla.

Es decir, en observancia de definición, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, se manifiesta en torno al efecto vinculante, las decisiones autónomas que en uso de su capacidad legal tengan por objeto la disposición de sus propios intereses. No obstante, estos acuerdos se contemplan en el art 16 de la Ley 1996 de 2019 el cual transcribimos a continuación.

"Artículo 16: Acuerdos de apoyo por escritura pública ante notario. Los acuerdos de apoyo deberán constar en escritura pública suscrita por la persona titular del acto jurídico y la o las personas naturales mayores de edad o jurídicas que actúen como apoyos, conforme a las reglas contenidas en el Decreto número 960 de 1970 y aquellas normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

Previo a la suscripción del acuerdo, el notario deberá entrevistarse por separado con la persona titular del acto jurídico y verificar que el contenido del acuerdo de apoyo se ajuste a su voluntad, preferencias y a la ley.

Es obligación del notario garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables que puedan requerirse para la comunicación de la información relevante, así como para satisfacer las demás necesidades particulares que la persona requiera para permitir su accesibilidad. Con anterioridad a la suscripción del acuerdo, el notario deberá poner de presente a la o las personas de apoyo las obligaciones legales que adquieren con la persona titular del acto jurídico y dejar constancia de haberlo hecho.

Parágrafo 1º. La autorización de la escritura pública que contenga los acuerdos de apoyo causará, por concepto de derechos notariales, la tarifa fijada para los actos sin cuantía.

Parágrafo 2º. El Ministerio de Justicia y del Derecho, en un plazo no superior a un (1) año contado a partir de la promulgación de la presente ley, diseñará e implementará un plan de formación a notarías sobre el contenido de la presente ley y sus obligaciones específicas en relación con los acuerdos de apoyo. Cumplido el anterior plazo, el presente artículo entrará en vigencia.”

Además. el artículo 1502 del Código Civil define la “capacidad legal” como la facultad que tiene la persona para obligarse por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. Esa capacidad se presume en toda persona y, en consecuencia, solo aquellas que la ley declara incapaces lo son. La Ley 1996 del 2019 reformó el artículo 1504 del Código y suprimió de la lista de incapaces absolutos a las “personas con discapacidad mental” y a los “sordomudos que no pueden darse a entender”, estimando como incapaces absolutos solo a los impúberes (el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce. Así mismo, suprimió la incapacidad relativa que pesaba sobre los actos de “los disipadores que se hallen bajo interdicción”, dejando la incapacidad relativa solo para “los menores púberes”. Igualmente, La Ley 1996 definió los “apoyos” que se dan a las personas mayores que sufren de discapacidad, como “la asistencia para comprender los actos jurídicos y sus consecuencias” y “la asistencia en la manifestación de voluntad y preferencias personales”.

Del mismo modo, es bueno recordar que los “acuerdos de apoyo” realizados a través de escritura pública no implican per se representación. Así lo establece el artículo 48 de la ley: “la persona de apoyo representará a la persona titular del acto solo en aquellos casos donde exista un mandato expreso de la persona titular para efectuar uno o varios actos jurídicos en su nombre y representación”. En consecuencia, cuando se trate de realizar actos que requieran de la formalidad de la escritura pública estos no podrán efectuarse a nombre del discapacitado por la persona de apoyo, a menos que posea poder expreso para ello, so pena de nulidad del instrumento. El notario está al servicio del derecho y en la medida en que de él se demande asesoría, será siempre posible que aconseje a la persona con discapacidad mayor de edad que pueda dar su consentimiento de manera directa e inequívoca, que mejor otorgue poder o mandato para actos concretos.

Finalmente, hay que celebrar con beneplácito, que la Ley otorgó competencia a los jueces para “adjudicar apoyos”. lo que dará como resultado, un mayor conocimiento del titular y de sus preferencias y no se limitará como en muchos casos a la simple declaración de “interdicción” sin vigilancia sobre los actos del curador.

Tomado de: https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-online/civil-y-familia/la-funcion-notarial-en-la-ley-1996-sobre-apoyos-personas

Anexo: (minuta acuerdo de apoyo por escritura pública ante notario).

Acuerdo de apoyo por escritura pública ante notario

El 22 de ENERO de 2020 comparecieron XXXX XXXX XXXX XXXX RAMIREZ, mayor de edad, vecina de MANIZALES, identificada con la cédula de ciudadanía número ########, expedida en MANIZALES, residente en la carrera 25 #61-20, de estado civil SOLTERA, de nacionalidad colombiana y XXXX XXXX XXXX XXXX, mayor y vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía número #########, expedida en MANIZALES, de estado civil SOLTERO, residente en la carrera 25#73ª-102 APTO 804A, de nacionalidad colombiana, quienes en su entero y cabal juicio hicieron las siguientes manifestaciones:

PRIMERA: Que todas las declaraciones que se presentan en este instrumento se rinden bajo la gravedad del juramento y a sabiendas de las implicaciones legales que acarrea jurar en falso.

SEGUNDA: Que no tiene ninguna clase de impedimento para rendir estas declaraciones juramentadas, las cuales prestaron bajo su única y entera responsabilidad.

TERCERA: Que las declaraciones aquí rendidas, libre de todo apremio y espontáneamente versaron sobre hechos de los cuales dan plena fe y testimonio en razón de que les consta personalmente.

CUARTA: Que este acuerdo de apoyo se hizo para ser presentado y entregado en la entidad bancaria donde se reclama la pensión de la señora XXXX XXXX XXXX XXXX , con el fin de cumplir con la voluntad de las partes de constituir apoyo por escritura pública según el artículo 16 de la Ley 1996 de 2019,   el Decreto número 960 de 1970 y aquellas normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

QUINTA: Que en este acuerdo se expresa la voluntad de ambas partes de elevar a escritura pública el apoyo y asistencia que le prestará en los negocios jurídicos el señor XXXX XXXX XXXX XXXX a su señora madre, la señora XXXX XXXX XXXX XXXX.

SEXTA: Los negocios jurídicos en los que el señor XXXX XXXX XXXX XXXX apoyará a su señora madre, XXXX XXXX XXXX XXXX, serán los siguientes.

a.       Compra-venta de inmuebles y demás negocios jurídicos relacionados como el arrendamiento

b.      Manejo de las claves de las cuentas bancarias de las pensiones que recibe la señora XXXX XXXX XXXX XXXX.

c.       Acompañamiento en la realización de pagos de facturas de servicios públicos, administración del apartamento, hacer el mercado y demás gastos en que se incurran como por ejemplo las citas médicas y demás actividades que requieran un acompañamiento o apoyo en la celebración de actos jurídicos.

LOS COMPARECIENTES:

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C.C No. _____________________ de _____________________

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C.C No. _____________________ de _____________________

La falsa tradición, venta de cosa ajena y el saneamiento de la propiedad inmobiliaria en Colombia

Un cliente entra a una oficina en la cual se encuentra un abogado y despues de amablemente saludarlo le pregunta:

Doctor, tengo problemas con una propiedad que compré en diciembre de hace 8 años, está bajo mi posesión pero la quiero vender, no se le hizo el respectivo registro ¿Se puede legalizar esta situación? 

El abogado responde: Sí, hay que efectuar un saneamiento de la propiedad.

En el derecho civil, existe una figura que contempla el ordenamiento jurídico colombiano que se denomina "Falsa Tradición" que consiste en la transferencia incompleta de derechos reales de los cuales es objeto un inmueble. Por ejemplo, en el caso de la enajenación de un inmueble cuyo dueño es un tercero, en un momento inicial podríamos pensar que no tiene validez la venta de una cosa ajena, pero el artículo 1871 del código civil, expresa lo siguiente:

“La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo.” 

Como se puede observar, del citado artículo se infiere que hay validez en el negocio jurídico, sin embargo y a “pesar” de ostentar nacimiento a la vida jurídica, no se puede pasar por alto los derechos del verdadero dueño de la propiedad, el cual figura en el certificado de tradición y libertad; aun cuando se hayan suscrito contratos de compraventa que no tuvieron en cuenta el lleno de las solemnidades para hacer de forma correcta el negocio. Igualmente, el correr del tiempo es tomado como prescripción cuando el verdadero dueño no ejerce sus acciones de dominio sobre el bien.

No obstante, en Colombia de acuerdo al paso del tiempo hay dos tipos prescriptivos a saber: la prescripción extraordinaria cuyo tiempo es de 10 años transcurridos desde que se empezaron las acciones posesorias y no se tiene un justo título (contrato de compraventa, o documento que pruebe compra de posesiones) por otra parte, la prescripción ordinaria de 5 años cuando se tiene un justo título, es decir, se realizó documento con vocación traslaticia de dominio.

Así mismo, el justo título determina el tipo de posesión que se ha sostenido en el tiempo, si se ha hecho un documento privado donde se estipularon las obligaciones contractuales de dar y hacer entre vendedor y comprador y no fue elevado a escritura pública en notaría, estamos ante un justo título con posesión regular y ademas ante una falsa tradición al no haberse completado el registro. Contrario sensu, si encaramos un caso de posesión irregular en donde no existe un justo título, nos encontramos frente a una prescripción extraordinaria de dominio, por sus siglas PAD, la cual opera como ya se dijo a los 10 años de empezar se a ejercer las acciones posesorias.

 

Aún más, la prescripción puede ser prescriptiva o extintiva de dominio, dice la corte constitucional que:

En el sistema jurídico colombiano, la prescripción es una institución jurídica que corresponde a dos figuras diferentes: por una parte, la adquisitiva, también conocida como usucapión (adquisición o apropiación por el uso, por su etimología latina usucapionem, de usus-uso- ycapere –tomar-), que es un título originario de adquisición de derechos reales, por la posesión ejercida durante el tiempo y bajo las condiciones exigidas por la ley y la prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir derechos u obligaciones, como resultado de su no reclamación, alegación o defensa durante el tiempo determinado por la ley, por cualquier razón subjetiva que motive la inacción de su titular, dejando salvas las suspensiones determinadas por la ley en favor de ciertas personas. (Sentencia C-091, 2018) M.P. Alejandro Linares Cantillo.

 

Por otro lado, la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia define así el concepto de falsa tradición:

 

En este sentido, se entiende por falsa tradición la realizada inadecuada o ilegalmente, sea porque no existe título o porque falta un modo de adquisición de los previstos por el legislador, correspondiendo a circunstancias como los títulos de non domine, donde no se posee el dominio sino títulos diferentes a la propiedad o el dominio, a las enajenaciones de cosa ajena, o las realizadas sobre una cosa sobre la cual no se tiene propiedad o dominio, por tenerlo otra persona; o las circunstancias de dominio incompleto porque no se tiene la totalidad del dominio, al haberlo adquirido de persona que sólo tiene parte de él; o también los eventos correspondientes a transferencia de derechos herenciales sobre cuerpo cierto o enajenaciones de cuerpo cierto teniendo únicamente derechos de cuota. Una adquisición viciada continúa siendo viciada y los diferentes actos dispositivos o transitivos que se realicen no purgan la irregularidad. Se trata de un derecho irregular, no apto para reivindicar, al no tratarse del derecho de dominio. (Sentencia SC10882, 2015) M.P. Luis Armando Tolosa

 

Ahora bien, se trata entonces de determinar el justo título que un poseedor tenga de un inmueble, lo que lo haría “dueño de la propiedad” sin embargo, al no correr el modo, faltaría uno de los tres requisitos para adquirir el dominio (fuente-título-modo) por lo cual no se opera a cabalidad el negocio jurídico conforme a la ley civil, igualmente no se perfecciona y no garantiza el nacimiento a la vida jurídica del derecho real sobre el inmueble pretendido.

De ahí, continua la corte en la misma sentencia:

 

…los anteriores folios, organizados por columnas, la sexta se diseñó para la falsa tradición, a fin de inscribir los títulos que provienen del “non domino”, correspondiendo a ventas de inmuebles ajenos, sin antecedentes propios, mejoras en suelo ajeno, cesión de derechos herenciales, adjudicación de derechos y acciones en sucesorio o de un propietario putativo, etc. Quienes así se encuentran, son aparentes titulares del derecho de dominio, y no pasan de ser simples poseedores, porque no hay verdadera tradición, sino como se viene señalando, pseudotradición o tradición medio, porque pone al adquirente en calidad de poseedor con la posibilidad de adquirir el dominio por prescripción, pues la tradición así realizada no existe, al no provenir del verus domino.

 

Así mismo, vale aclarar que una cosa es la entrega de la casa, terreno, apartamento, oficina, bodega etc. Y otra es la transferencia del derecho de propiedad o dominio (tradición). Por esta razón, el comprador de cosa ajena, siempre puede elegir por pedir la resolución del contrato y a su vez la indemnización de perjuicios que esto le haya ocasionado, paralelamente, el derecho de dominio de inmuebles en Colombia no se adquiere por documento privado entre las partes (contrato) debe además cumplir con las solemnidades que exige la ley civil en cuanto a la operancia de la tradición mediante el registro en la oficina de registro de instrumentos públicos y su protocolización en la escritura pública de la respectiva notaría donde se realice el negocio.

 

Finalmente, es importante cuando trabajamos predios rurales, hacer un estudio de títulos, de acuerdo con la Ley 1561 de 2012 mediante la cual el legislador estableció un proceso verbal especial para otorgar títulos de propiedad al poseedor material de bienes inmuebles urbanos y rurales de pequeña entidad económica y sanear la falsa tradición.

 

Referencias

Corte Constitucional de Colombia. (26 de septiembre de 2018). Sentencia C-091. Bogotá, Colombia: M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Corte Suprema de Justicia. (18 de agosto de 2015). Sentencia SC10882. Bogotá, Colombia: M.P Luis Armando Tolosa.

 

 

¿Qué es la responsabilidad civil contractual y extracontractual?

 Por: Camilo Alfonso Delgado Diaz. Abogado Litigante.

En esta entrega, trataré de exponer un tema que es de primordial relevancia para el manejo jurídico de los conceptos de responsabilidad, culpa, daño, nexo causal, hecho, etc. Veremos inicialmente una noción general de la responsabilidad jurídica, la cual se origina en un perjuicio ocasionado a otro, por un hecho cualquiera, que conlleve a que se cometa una violación sustancial de una obligación contractual o más allá del contrato (extracontractual), ahora bien, esto se basa en un criterio objetivo que presupone una acción u omisión y un perjuicio.

De otro lado, se puede mencionar la responsabilidad penal, la cual surge de la violación de la ley penal, y se configura a través de la confirmación de los tres elementos que la determinan: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, tambien podría hablarse acerca de una responsabilidad moral, la cual no es vinculante, y desde el punto de vista de la teoría de las obligaciones, sería considerable como una obligación tan siquiera natural, debido a que pertenece al fuero interno del sujeto, en este caso se habla en términos del dominio de la conciencia, lo que ineludiblemente hace que la responsabilidad moral se base en un criterio subjetivo y por lo tanto, relativo al pensamiento de cada individuo.

Así pues, a grandes rasgos, la responsabilidad civil se divide en dos tipos, contractual y extracontractual, la primera presupone la existencia de un contrato validado entre las partes y como ya dijimos la vulneración de una obligación basada en un contrato. Por otro lado, en la responsabilidad extracontractual, delictual o responsabilidad aquiliana, se tienen dos subdivisiones: la delictual strictu sensu o propiamente dicha, que tiene su génesis en un delito civil, hecho perjudicial e intencional o a fortiori, en un delito de naturaleza penal o acto típico. otra subdivisión es la responsabilidad civil extracontractual cuasidelictual, la cual se origina en un cuasidelito civil o hecho perjudicial no intencional provocado por la imprudencia, la negligencia o la impericia. 

Así mismo, existe otra subdivisión del Profesor Pérez Vives, (2009) quien distingue entre responsabilidad precontractual, originada por ruptura de pactos precontractuales que sin embargo, no habían configurado un acuerdo de voluntades, y su otra subdivisión en la responsabilidad civil post-contractual, la cual se origina después del contrato, cuando una de las partes se aprovecha abusivamente de la situación creada tras el acuerdo de voluntades, como por ejemplo cuando hay una divulgación no autorizada de secretos técnicos de una empresa o industria.

Ahora bien, la responsabilidad objetiva mira solamente el resultado final del hecho, en el análisis, se prescinde del elemento culpa, el actor o accionante solamente prueba el prejuicio y la relación (nexo causal) entre el acto y la actividad del demandado. algunos casos de este tipoe responsabilidad objetiva son:

1. Responsabilidad por el hecho de los animales fieros (Art 2354 CC)
2. Responsabilidad por daños causados por menores en razón de hábitos viciosos (art 2348 CC)
3. Responsabilidad de los bancos por pago de cheques falsos (art 732 y 1391 del CoCo)
4. responsabilidad por accidentes de trabajo (art 199 CST y art 9 del decreto 1295 de 1994)
5. Responsabilidad de la administración por perjuicios ocasionados al ejecutar obras públicas (jurisprudencia)
6. Responsabilidad por daños causados en desarrollo del transporte aéreo internacional (convenio de Varsovia y adicionales a los cuales se encuentra adherido el Estado Colombiano.

Sin embargo, según la doctrina del momento, en estos casos el presunto responsable se exonera solamente acreditando la culpa exclusiva de la víctima, como origen del daño, ni siquiera la fuerza mayor invencible o el caso fortuito lo salvan de la responsabilidad civil generada.

Igualmente, en el ordenamiento jurídico colombiano, se habla de la responsabilidad subjetiva, esta se basa en la culpa como elemento fundamental y tiene dos grados a saber:

1. Primer grado: Sistema de la culpa probada. Es la responsabilidad por el hecho propio (arts 2341 a 2345 CC), el accionante debe probar la culpa del accionado y tambien el perjuicio y la relación de causalidad, verbigracia: la violación de obligaciones de medios.
2. Segundo grado: Sistema de la culpa presunta: la responsabilidad sigue fundándose en la culpa pero esta se presupone frente al demandado. El actor está exonerado de probar la culpa por lo que se da el fenómeno jurídico de la inversión de la carga de la prueba. algunos casos en que se presenta son:

• Responsabilidad por el hecho ajeno (art 2347 y 2349 CC) como por ejemplo la responsabilidad de los padres de familia, guardadores, patronos, "amos", profesores, artesanos y los que tienen autoridad sobre subordinados.
• Responsabilidad por la ruina de un edificio (art 2350 CC) 
• Responsabilidad por el hecho de los animales domésticos (art 2353 CC)
• Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas (art 2353 CC)

Además, existe un derecho común  de la responsabilidad en los casos en que un hecho ocasione perjuicio a alguien y que provenga de un delito o culpa cometido por otro (art 2341 CC), se trata de una conducta impropia de la persona prudente y diligente. Es un hecho cualquiera pero diferente de los mencionados en los otros ordenes de responsabilidad.

En efecto, está contemplada una forma de destruir la presunción de culpa, en el primer grado mediante la prueba negativa de la ausencia de culpa, es decir, demostrar que se actuó con prudencia y diligencia en la educación y vigilancia del hijo y en la elección y vigilancia del subordinado. en el segundo grado: mediante la prueba positiva de una de estas causas extrañas: 

1. Fuerza mayor invencible o caso fortuito, 

2. Culpa exclusiva de la víctima,

3. Hecho de un tercero.

El Perjuicio.

Es un elemento común y fundamental en todos los casos de responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual, inclusive en los casos de responsabilidad objetiva o sin culpa. El perjuicio tiene dos divisiones, por un lado el perjuicio material: consistente en un daño pecuniario, económico que puede a la vez originar perjuicios morales, como en el caso de la persona que es lesionada y queda desfigurada o inválida, ocasionándole además una pena moral, por otro lado, el perjuicio moral: donde la lesión ocurre  en el nivel de los sentimientos, honor, parte afectiva de la persona o  derechos de la personalidad; este daño es indemnizable a pesar de que la indemnización no puede borrar ni reparar totalmente el daño sufrido, pero sí puede proveer una satisfacción compensatoria.

De otra parte, el perjuicio tiene tres condiciones, la primera es que debe ser directo, es decir, debe haber una relación inmediata entre el hecho o culpa y el daño sufrido, o lo que en otras palabras es una relación de causalidad cierta y necesaria (nexo causal), de la cual no es separable el perjuicio indirecto. La segunda, es que debe ser actual según el criterio tradicional, que exista en el momento de la presentación de la demanda, esto no es una fórmula exacta pues el perjuicio puede ser proyectado a futuro, por lo tanto si es cierto,  un perjuicio futuro debe poder apreciarse desde ahora, desde el presente, si hay certeza, es indemnizable, como en el evento de la incapacidad futura de la persona lesionada por una duración de un año o más. el perjuicio puramente eventual carece de certeza. La tercera es que sea cierto, que no haya duda sobre su existencia, en otras palabras, que sea real, auténtico y cierto.

Es posible además, que aparte de la víctima directa se vean involucradas otras personas como los hijos, beneficiarios de seguros etc, que al sufrir daño están legitimadas en la causa para reclamar la indemnización a que hubiere lugar, la víctima que sobrevive pocos instantes a las lesiones transmite a los herederos la potestad para ejercer la acción reclamatoria del perjuicio moral que alcanzó a sufrir, padecimiento que por más fugaz que haya sido, genera un crédito indemnizatorio que es transferido a los herederos según la doctrina; se ha llegado a la conclusión que no es necesario que la victima de un prejuicio, fuera titular del derecho que le fue lesionado, basta con solo la lesión de un interés cualquiera.

Existe tambien, una diferencia entre la pérdida de una oportunidad y perjuicio eventual o hipotético., por un lado el prejuicio eventual es meramente una hipótesis y no tiene indemnización dada su falta de certeza, como cuando el vecino de la finca donde el accionante vive lo demanda por el supuesto perjuicio que pueden causar sus toros en los potreros colindantes, cuando nada indica que eso pueda ocurrir. es diferente la pérdida de una oportunidad, ya que en esta tienen un valor y merece reparación, como cuando por ejemplo un pintor manda a un transportador a enviar sus cuadros y al este no poder llevarlos dentro del plazo prometido, pierde la oportunidad de participar en un concurso. El perjuicio acarrea generalmente el daño emergente que es la pérdida que sufre la víctima y el lucro cesante que es la ganancia frustrada o lo que dejó de percibir la víctima a causa del hecho.

La Culpa. 

Es uno de los elementos de la responsabilidad civil salvo en los casos de responsabilidad objetiva, en los cuales se prescinde de ella. Unas veces debe probarse, en otras se presume dándose como se ha dicho la inversión de la carga probatoria. ahora bien, en materia de responsabilidad civil se concibe como un error de conducta en el que que no habría incurrido una persona prudente y diligente en las mismas circunstancias externas en que actuó el autor del perjuicio. Esto lleva a tomar un tipo externo e ideal de comparación: el hombre prudente y diligente o bonus pater familias, en consecuencia se da la apreciación in abstracto. No obstante, como el fin de la responsabilidad civil es el de separar, no tiene interés la distinción entre dolo y culpa, por lo tanto en el área del derecho civil, la culpa es una noción genérica. el daño puede ocasionarse con o sin intención. de todos modos la obligación es la misma, reparar o indemnizar, términos válidos en este campo: culpa civil, culpa social e inclusive culpa sin culpabilidad, nótese tambien que se ha sustituido el término culpa por el hecho ilícito o acto ilícito.

Por otro lado, la culpa se divide en positiva o por acción, lo que presume una conducta de carácter positivo, y la negativa o por abstención la cual depende de una hipótesis de abstención dentro de la acción, como cuando un conductor se abstiene de frenar y atropella a otro allí se puede decir que hay culpa. b) abstención ante obligación de actuar como el transportador que no lleva la mercancía dentro del pazo pactado, hay culpa, c) abstención pura: donde no existe obligación de actuar,ejemplo cuando veo que una persona se está ahogando y aparto mi yate en vez de auxiliarla. allí además, se compromete la responsabilidad penal.

otras concepciones de la culpa en lo que respecta a la ley civil son la división tripartita que contemplan los Art 63 y 1604 del CC.

1. la culpa grave: es aquella que no es intencional ni voluntaria sino burda, el autor no ha querido causar daño pero se ha comportado como si hubiera tenido la intención.
2. culpa inexcusable: es una culpa voluntaria cometida por alguien que, sin embargo, no tenia la intención de perjudicar a su victima. 
3. La culpa grave: que se equipara al dolo estando ademas la culpa leve y levísima, distinción que pierde su importancia ante la naturaleza de cada obligación dependiendo si es de medios o de resultados.

La relación de causalidad. 

También, conocida como vínculo de causalidad o nexo causal, es un elemento esencial en todos los casos de responsabilidad civil, inclusive en aquellos en los que se responde sin culpa (responsabilidad objetiva),. Es un vinculo de causa y efecto entre el perjuicio sufrido por alguien y el hecho o culpa por la actividad del accionado. El perjuicio es el efecto, el hecho o culpa del autor es la causa y la relación que existe entre los dos es el vinculo de causalidad, sin el no habra como determinar la responsabilidad del demandado, porque es posible que aquel a quien se señala como autor y figura como accionado, no haya sido el que ocasionó el perjuicio. El vinculo de causalidad debe demostrar una relación suficiente entre el hecho generador de responsabilidad y el perjuicio sufrido por la víctima.

De la misma forma, existen dificultades en al determinación del nexo causal , una tesis sostiene que al razonar sobre un acontecimiento cualquiera, es posible que el analista encuentre varias circunstancias que contribuyeron a producirlo, por ejemplo: en un accidente de tránsito, la pregunta es: ¿todas estas circunstancias son las causas? hay varias posturas al respecto:

1. La equivalencia de las condiciones: consiste en que todas las condiciones o circunstancias que contribuyeron a  producir un perjuicio con sus causas jurídicas son equivalentes
2. Causalidad adecuada: en la que el hecho y la causa no son equivalentes, son solo condiciones del perjuicio pero no lo que produce el efecto o su causa, en estos casos, hay que buscar cuales de esas condiciones son aptas para ocasionar el perjuicio y eliminar las demás, hay que tener en cuenta solo la causa próxima, no las causas últimas o remotas.
3. El perjuicio indirecto: es el mismo problema de la pluralidad de casos, salvo que los acontecimientos no son contemporáneos como en el accidente de tránsito, sino por el contrario sucesivos, por ejemplo, se vende a un ganadero una vaca enferma que contagia a las demás animales por lo que quiebra y rematan sus bienes, el vendedor no responderá de todas las consecuencias que le sobrevengan al ganadero, habrá que cortar la cadena cuando deje de haber una relación cierta y suficiente entra la culpa del vendedor y el perjuicio del comprador, la no reparación del perjuicio indirecto se aplica en la responsabilidad contractual y en la aquiliana. se requiere el buen criterio del juez y su sana crítica para descartar los perjuicios indirectos.
4. Por ultimo el articulo 1616 del CC establece en materia de responsabilidad civil contractual que si hay dolo del deudor en su incumplimiento deberá reparar los perjuicios previstos y tambien los imprevistos en el momento de contratar, pero de todas maneras se exige una relación directa inmediata entre los prejuicios causados y el incumplimiento, esto es, se descarta el perjuicio indirecto y se exige un nexo causal adecuado

Referencias:

Hinestrosa, F. (2007). Tratado de las obligaciones I, concepto, estructura, vicisitudes. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp. 1006.

Pérez, A. (2009). Teoría general de las obligaciones: de las fuentes de las obligaciones. edit. Doctrina y Ley. Bogotá. pp. 477.

Tamayo, A. (2009). La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá-Colombia.

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